高雄市政府於八十八年中發行公益彩券愛心試辦版， 中央宣稱該發行行為違法， 將逮捕販售公益彩券的經銷者，謝市長則強調會通知警察局派員保護經銷人，形成行政組織 之層級指揮權限與刑事訴訟法（含調度司法警察條例）之指揮命令權限衡突，同樣接受指揮 命令之警察機關，究應以何者之指揮命令為主，對另一方面未服從者，應負如何之責任，員 警該如何自處，法無明文。 國家為保障主權完整與國民之幸福生活，制訂法律，設置機關，以處理政事，形成一層層節 制的行政系統，各機關間各有權掌，並有縱面之上下隸屬關係，與橫面之協調聯繫關係。上 級機關對下級機關依法行使指揮監督權，謂之行政監督為正則，刑訴法之指揮命令規定，則 屬例外。這種例外卻往往與行政監督權限相互衝突，而使受命者，無所適從。 依據警察法第二條之規定，危害防止與犯行追緝，均屬警察機關之法定任務，刑訴法並規定 司法警察「得」不待檢察官之指揮或命令，調查犯罪情形及蒐集證據，為拘束警察人員之法 定原則，非得行使裁量之任務，故警察人員在犯行追緝任務上，本有主動之偵查權。 期待可能性為刑事法規範責任論所主張犯罪之超法規阻卻責任事由，而義務衡突為無期待可 能性之原因。比例原則為法治國家審查國家行為是否違憲基準之一，包含了適當性原則、必 要性原則及狹義比例原則，本文試以此二法理為指揮權限衡突時，執行機關之判斷提供一解 決之參考方向。