論文提要 向來論者就證據保全程序及文書提出命令之研究、解釋及立法,未揭明其制度之上位概念,忽略該等制度與程序保障、事實審理目的論之關連性,形同無目的之制度建構。本文意識著:該等程序是否為自我目的、其制度之目的、機能為何、應否有上位目的為指標等問題,乃從我國的新程序保障論及信賴真實說之角度加以省思。經比較法上分析、檢討及論證之結果,發現:證據保全制度應該具有證據開示之機能,而非只有向來所重視之證據保全機能;文書提出義務應該是一般義務,而不是向來所強調之限定義務。因此,應認知:證據保全程序及文書提出命令均可發揮證據開示之機能,資以擴充當事人之程序選擇機會,而確定實體利益與程序利益之平衡點上真實。茲將本文之論旨,簡述如下: 一、在我國,向來介紹美國法上Discovery 制度之論者,既未深論其指導理念及應有之制度機能,且就其如何銜接於我國法,亦未妥施必要之架橋工作。本文研究其制度沿革及理念變遷後,發現:該制度係從證據保全制度演變而成,具有爭點開示及證據開示等雙重機能,可發揮:發現真實、減縮爭點、防止突襲、適切判斷主張之正當性及促進和解等多項效用。德國法雖不採美國法之Discovery 制度,但亦新創獨立證據程序。本文經探究其沿革變遷及制度機能之結果,發現:該程序係修改證據保全制度而成,已具有英美法上事證開示之機能,而超越證據保全之目標,比Dis-covery更強調起訴前之證據開示,以期待當事人利用其所得資料,進行自主交涉、商談,早日合意解決紛爭,而避免提起訴訟。至於日本法則先後受德、美兩國法之影響,其文書提出命令制度亦具有證據開示之機能。本文探討其制度變遷後,發現:為了因應社會情勢之推移,保障當事人間實質上公平及發現客觀真實,並助益於爭點整理,有關其文書提出義務規定之解釋及立法,係從實體法化發展到訴訟法化,從限定主義改變成一般義務。 二、受上開考察所啟發,本文認為,我國法之證據保全程序及文書提出命令亦可分別發揮起訴前及起訴後之證據開示機能,關於其制度之構築,應特留意下述四項觀點:(一)起訴前之證據開示,應避免誘發證明摸索,必須具備法律上利益或正當性始得行之。此種開示,助益於起訴前當事人自主處理紛爭,有預防訴訟、促進裁判外解決紛爭之功能。(二)應擴充起訴後之證據開示,並要求當事人互相協助,自動開示基本的證據、資訊,以節省事證蒐集上勞費之負擔,使法院及當事人共用資訊,早期整理、減縮爭點,助成集中化審理,而發現真實、促進訴訟或成立和解。(三)於開示程序上應採取適當措施,保護當事人或第三人之秘密,以調和真實發現、證明權保障、當事人間公平及秘密保護等各種基本要求。(四)為加強開示制度之實效性及強制性,除健全化週邊制度外,法院亦應適度介入,以維護公正程序、訴訟經濟及程序利益。且對於違反開示命令者應施加制裁,分別情形,使用直接強制或間接強制,以平衡各程序關係人之利害,並兼顧各種公、私益。 三、從上述觀點,評析我國現行法及修正草案之結果: (一)我國法上證據保全應具有多重機能:⑴於證據有滅失或礙難使用之虞時,得用以保全該證據,確保其供為本案訴訟之提出。⑵於他造同意之情形,亦得藉以調查證據、確定事實關係。⑶於聲請人具有實體法上資訊請求權時,固可藉以蒐集資訊,而簡速、經濟地實現其權利。⑷即使其無此項實體法上權利,於他造獨占證據等類情形,亦得用以要求證據開示,保障其接近證據之權利。因此,證據保全制度具有證據開示之機能,而非如向來所僅認之證據保全機能。從此角度評價修正草案,應肯定其擴大證據保全之對象範圍,實比德國之獨立證據程序,更能據以蒐集、開示證據,便利當事人於起訴前蒐集更多事證、資訊,以平衡兼顧其紛爭所涉實體利益及程序利益,儘早擇定紛爭處理方式。從此而言,不宜如向來論者般,動輒僅從疏減訟源及促進訴訟迅速進行之觀點為解說。而且,該草案新創證據保全程序中之協議制度,助益於貫徹當事人之程序選擇權,使其自主決定紛爭處理方式,職權主義色彩淡簿,可說已脫離繼受德國法例之束縛,而非如其獨立證據程序,強調法官依職權通知兩造到場進行討論以成立和解。 (二)至於有關我國文書提出義務規定之解釋、運用,不宜全盤套用德、日、奧等國之解釋論,而應從訴訟法觀點,承認其係採一般義務,而非如向來所強調之限定義務。基此,應賦予當事人證據蒐集權,使得要求他造或第三人開示所持文書,據以發現真實,促進訴訟,貫徹武器平等原則,防止突襲及確保程序上公正。因此,文書提出命令亦具有證據開示之機能,當事人得藉以蒐集事證資料,而與法院及他造形成共識,助益其自主決定紛爭解決方式。從此角度而言,相較於德、日、奧等國法制,應認知我國之文書提出命令制度,具有英美法上開示制度機能之獨特性。本文認為,修正草案就其銜接於我國法已妥施架橋工作,不但將與訴訟標的有關連之文書涵蓋在應開示之範圍內,而且要求文書持有人提供資訊以協助當事人特定文書,在此意義上,實比日本新法之文書特定程序,更強調當事人間之協力關係。 (三)關於證據保全及文書提出等開示程序上秘密保護之問題,應認知證言拒絕權之賦予,係為調和真實發現及其他諸價值保障之要求,並非任何涉及技術上或職業上之秘密者均得據以拒絕證言,而須限於證人開示秘密所受之不利益大於真實發現及裁判上公正因拒絕開示所犧牲之不利益等類情形。而且,應承認受文書提出之命者,於其上記載該類秘密時,亦有拒絕提出之正當理由。因此,是否賦予證言拒絕權或承認文書提出拒絕權,應比較衡量各種利益而為決定,不宜如我國論者向來般未如此考量。不過,縱令衡量之結果,命當事人或第三人開示秘密,在訴訟上或證據保全程序上仍應為之採取保護措施。而且,應分別情形,限制審判公開、卷宗紀錄之閱覽或當事人在場,資以防止不當洩漏該秘密,非僅止於營業秘密法所採用者。此項本文之論旨已落實於修正草案,因其在證據保全程序,賦予證據調查期日到場之當事人有陳述意見之機會,可避免因證據保全範圍擴大致被濫用為刺探秘密之危險。而且,該草案除將證言拒絕權之規定準用於第三人文書提出義務,以強化文書持有人之提出拒絕權外,並將隱私或業務秘密之保護,作為拒絕提出文書所具正當理由之具體化,而就決定其應否開示之審理,採行不公開審查方式,均有助於避免造成得拒絕絕開示之秘密洩漏於他人。 (四)對於無正當理由而拒絕開示證據者,得施加應有之制裁,以維持開示程序之實效性。亦即,應改變向來未認真構思如何對於違反證據保全裁定者施加制裁之態度,認知:⑴對於證據保全程序上不依命提出,而至本案訴訟始行提出證據之當事人,應照起訴後違反法院所定期間或逾相當期間始提出所命應提出文書之類,縱令其獲勝訴,法院於一定情形,亦得酌命其負擔訴訟費用(含證據保全費用)。⑵當事人意圖延滯訴訟或因重大過失,逾時始行提出文書等證據者,於他造不再利用該證據時,法院非不得依該他造之聲請或依職權,駁回證據之提出。⑶無論當事人在證據保全程序或在起訴後受提出證據之命,於其遲至事實審本案言詞辯論終結時猶未提出之情形,法院即得擬制他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實,不應如向來論者所認僅得擬制前者為真實而已。⑷對於違反開示命令之第三人,雖無法科處上述訴訟上不利益之制裁,但應採不同於德、日等國規定之解釋,除得科處罰鍰外,於必要時得由受訴法院為強制處分或交由執行法院執行之。⑸在基於資訊請求權聲請證據保全之情形,得以保全裁定作為執行名義,對違反義務者實施強制執行。基於上開論旨,應肯定修正草案之取向,於當事人違反文書等證據提出命令之情形,亦擴張真實擬制之範圍,法院不僅得擬制他造關於該證據之主張為正當,亦得審酌情形認依該證據應證之事實為真實。因其未限定擬制應證事實為真實所須具備之要件,將比日本新法規定賦予法院更大之裁量權,較能發揮制裁違反開示命令者之實效。 四、總之,關於證據保全程序及文書提出命令等制度規定之解釋及立法,相較於向來之學說理論及實務運作,本文所強調並加拓深之主要基本法理為: (一)落實當事人所享證明權之保障。應賦予兩造平等接近事證之程序保障,使其於起訴前或訴訟前階段即得請求他造或第三人開示所執證據,以簡易、低廉之程序取得事案解明所需事證及相關資訊,與他造甚至法官就該等資料形成共識。據此,賦予當事人有較量系爭實體利益與所涉各種利益之大小輕重,並抉擇何者優先追求之機會,而期待其能基於充分的資料,自主決定、選擇紛爭之處理方式。 (二)重視法院職權裁量之法理。例如,應委由法院依事件類型個別妥當裁量之情形有:⑴為調和證據之開示與摸索,於起訴前欲藉證據保全程序蒐集事證資料之情形,限於有法律上利益及必要時,始得為之。⑵於擴大文書提出義務之範圍,使發揮證據開示之機能時,受提出所執文書之命者,有正當理由時始得拒絕提出文書。⑶縱令文書不得拒絕提出,仍應保護其上所載秘密。此際,就已提出文書所涉秘密之審理,宜否不於公開法庭行之,無論經一造當事人聲請或兩造合意,仍須由法院就適當與否為裁量。 (三)肯認利益衡量論之指標性。亦即,於證據開示程序,須擴充法官之裁量權,使其得調和程序關係人之利害,而兼顧各種公、私益。屬於此類應依利益衡量論為處理之情形,例如:⑴有無拒絕提出文書之正當理由,應站在真實發現、裁判上公正之要求與其他重要價值互相衝突之基本觀點,斟酌該證據之重要性、必要性、取代可能性等證據法上相關諸因素,進行綜合性比較衡量。⑵關於所涉秘密之審判應否於公開法庭行之,涉及真實發現、社會大眾接近法庭、裁判上公正及有關秘密保護之多項基本權利等各項要求,應比較衡量:該事件之重要性、公共性之有無、該秘密之重大性或態樣等諸多因素。⑶關於如何制裁無正當理由而拒不從文書提出命令之當事人,為擬制他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實,應依事件類型個別考量:證明權保障、真實發現、當事人間公平等訴訟法上諸基本要求,斟酌文書持有人拒絕提出之事由、該文書之重要性、取代可能性、他造接近文書之程度等諸因素。