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題名:論基本權利之審查標準與審查密度—以大法官釋憲實務之發展為中心—
作者:徐偉超
作者(外文):HSU, WEI-CHAO
校院名稱:輔仁大學
系所名稱:法律學系
指導教授:吳志光
學位類別:博士
出版日期:2023
主題關鍵詞:審查標準審查密度比例原則嚴格審查中度審查寬鬆審查一般之公共利益重要之公共利益特別重大之公共利益合理關聯實質關聯必要關聯兩階段三層次理論純粹的嚴格審查更嚴格之嚴格審查較寬鬆之嚴格審查純粹的寬鬆審查較嚴格之寬鬆審查更寬鬆之寬鬆審查Standard of Judicial ReviewThe Intensity of Judicial ReviewproportionalityStrict scrutinyIntermediate scrutinyRational basisthe two-stage and three-level theory
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本文從釋憲實務之發展出發,在法規範之憲法審查中,探討平等權與自由權之審查標準與審查密度,歸納、分析與整理實務本土化之發展趨勢,並提出「兩階段三層次理論」之審查密度理論,以建立可預測性之司法違憲審查制度。
就自由權之審查標準而言,它係以比例原則為審查標準,結合「兩階段三層次理論」之審查密度理論。至於審查密度之考量因素,則有︰人性尊嚴與人格發展自由之連結程度相當高、基本權利之侵害程度相當強、介入基本權利之核心領域、事前限制、影響內在之精神活動、涉及內容、議題或觀點、人格圖像之高度展現、憲法所保障之重要基本權利等,均採取嚴格審查。相對而言,與內容、議題或觀點無涉、屬於專業之認定與判斷、涉及國家資源之分配等,則採取寬鬆審查。
在平等權方面,它的違憲審查標準,依序應分為差別待遇之存在,以及差別待遇之正當性。至於「兩階段三層次理論」,亦得適用於平等權之判斷差別待遇是否具有正當性。至於審查密度之考量因素,從釋憲實務所建立之考量參數來看,涉及兩岸事務、專業事物、資源分配、非嫌疑分類者,應採取寬鬆審查。弱勢保護、婚姻家庭、行政法制裁、刑罰制裁、性別或性傾向等準嫌疑分類,應採嚴格審查。
此外,於裁判之憲法審查中,大法官對法官在判決中透過法律之解釋與適用在判斷是否違憲時,是否應介入審查,抑或應予以尊重,本文則另提出「兩階段理論」之審查密度理論,認為審查密度之抉擇,應先在嚴格審查與寬鬆審查兩端中擇一,以決定是否介入審查。至於嚴格審查與寬鬆審查之考量因素,則可以法規範之憲法審查在審查密度之發展,作為借鏡。
再者,審查密度應只有光譜兩端之「嚴格審查」與「寬鬆審查」,嚴格審查與寬鬆審查兩者之間,並不存在「中度審查」。中度審查之概念,應與揚棄,如此方能使司法審查發揮人權保障之功能,同時又不至淪為人為之主觀恣意詮釋。
This paper starts from the development of Judicial Review and examines the Standard of Judicial Review and the Intensity of Judicial Review for equal rights and freedom rights. It summarizes, analyzes, and organizes the developmental trends of Judicial Review in Taiwan (ROC) and proposes the ‘two-stage and three-level theory’ of the Intensity of Judicial Review to establish a predictable Judicial Review.
一、中文書籍
(一)專書論文
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2. 吳信華,《憲法釋論(增訂四版)》,台北:三民,2021年10月,4版。
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8. 法治斌,〈集會遊行許之許可制或報備制:概念之迷思與解放〉,《法治國家與表意自由》,新北:正典,2003年6月,初版,頁356-357。
9. 張志偉,〈憲法解釋的歧路—評司法院大法官釋字第699號解釋〉,《判解研究彙編(十七、十八),李模務實法學基金會一○一年、一○二年第十七屆、第十八屆法學論文徵選優勝作品集》,台北:財團法人李模務實法學基金會,2014年12月,初版,頁21-41。
10. 張嘉尹、程明修、陳清秀、胡博硯、宮文祥、范文清、范秀羽、楊奕華,《憲法講義(三版)》,台北:元照,2022年3月,3版。
11. 許育典,《憲法》,台北:元照,2021年8月,11版。
12. 許育典,〈文化憲法與文化國〉,元照出版社,2013年5月,2版。
13. 許宗力,〈比例原則之操作試論〉,《法與國家權力(二)》,台北:元照,2007年1月,初版。
14. 許宗力,〈比例原則與法規違憲審查〉,《法與國家權力(二) 》,台北:元照,2007年1月,初版。
15. 許宗力,〈從大法官解釋看平等原則與違憲審查〉,《法與國家權力(二)》,台北:元照,2007年1月,初版。
16. 陳新民,《憲法學釋論(增訂十版)》,台北:三民,2022年3月,10版。
17. 湯德宗,違憲審查基準體系建構初探—「階層式比例原則」構想〉,《廖福特編,憲法解釋之理論與實務(第六輯)(下冊)》,台北:新學林,2009年7月。
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20. 黃舒芃,〈違憲審查中之立法形成空間〉,《框架秩序下的國家權力—公法學術論文集》,台北:新學林,2013年9月,初版。
21. 黃舒芃,〈數字會說話?從大法官釋字第584號解釋論事實認定在規範違憲審查中的地位〉,《變遷社會中的法學方法》,台北:元照,2009年9月。
22. 董保城、法治斌,《憲法新論》,台北:元照,2021年9月,8版。
23. 蔡宗珍,〈憲法解釋中的人身自由全之保障〉,《法制的開拓與傳承—翁岳生教授的公法世界》,台北:元照,2009年1月,初版,頁122-123。
24. 蘇彥圖,《立法者的形成餘地與違憲審查-審查密度理論的解析與檢討》,國立台灣大學法律研究所碩士論文,1998年。
(二)期刊論文
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2. 吳志光,〈參政權:第一講:參政權的本質-基本權利與國民主權行使的雙重性質〉,《月旦法學教室》,第81期,2009年7月。
3. 吳志光,〈參政權:第二講-參政權各論--選舉權與罷免權〉,《月旦法學教室》,第84期,2009年10月。
4. 吳志光,〈大學自治之保障與教育主管機關的監督權-以大學不服教育主管機關監督措施之權利救濟為核心〉,《教育法學評論》,第 1 期,2018 年 9 月。
5. 吳志光,〈東歐民主轉型國家憲法法院對於法治國家建構之影響-兼論對我國違憲審查經驗之啟示〉,《憲法解釋之理論與實務(第三輯下冊)》台北:中央研究院中山人文社會科學研究所,2002年9月。
6. 吳志光、鄭逸哲、陳志祥、羅秉成,〈「生命權保障與死刑違憲的爭議」議題討論〉,《臺灣法學雜誌》,91期,台北:臺灣本土法學雜誌社,2007年2月。
7. 李建良,〈論立法裁量之憲法基礎理論〉,《臺北大學法學論叢》,47期,台北:國立臺北大學法律學院,2000年12月。
8. 林子儀,〈言論自由之理論基礎〉,《國立臺灣大學法學論叢》,第18卷第1期,台北:國立臺灣大學法律學系,1988年12月。
9. 林子儀,〈言論自由的限制與雙軌理論〉,《現代國家與憲法-李鴻禧教授祝賀論文集》,1997年3月。
10. 林明鏘,〈大學自治與法律保留-評台北高等行政法院八十九年度訴字第一八三三號判決(世新大學二一退學處分案)〉,《月旦法學雜誌》,第 77 期,2001年9月。
11. 林明鏘,〈比例原則之功能與危機〉,《月旦法學雜誌》,231期,台北:元照,2014年8月。
12. 張志偉,〈比例原則與立法形成餘地由法律原則理論出發探討審查密度的結構〉,《國立中正大學法學集刊》,第24期,2008年5月。
13. 許育典,〈宗教自由保障下的宗教團體自治-評釋字第五七三號解釋〉,《月旦法學雜誌》,第114期,2004年11月。
14. 陳淑芳,〈行政罰上接續行為之裁處〉,《台灣法學雜誌》,156期,台北:元照, 2007年7月。
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17. 程明修,〈基本權各論基礎講座(15)──訴訟權 (上)〉,《法學講座》,31期,2005年1月。
18. 程明修,〈基本權各論基礎講座(15)──訴訟權 (下)〉,《法學講座》,32期,2005年3月。
19. 黃昭元,〈大法官解釋審查標準之發展(1996-2011):比例原則的繼受與在地化〉,《台大法學論叢》,台北:台灣大學法律學院,42卷2期,2013年6月。
20. 黃昭元,〈平等權審查標準的選擇問題:兼論比例原則在平等權審查上的適用可能〉,《台大法學論叢》,42卷2期,2013年6月。
21. 黃昭元,〈信上帝者下監獄?-從司法院釋字第四九○號解釋論宗教自由與兵役義務的衝突〉,《台灣法學雜誌》,8 期,2000 年 3 月。
22. 黃昭元,〈落第擱落魄ㄟ大學生-二一退學的憲法爭議〉,《月旦法學教室》,第80期,2002年1月。
23. 黃昭元,〈憲法權力限制的司法審查標準:美國類型化多元標準模式的比較分析〉,《台大法學論叢》,台北:台灣大學法律學院,33卷3期,2004年5月。
24. 黃舒芃,〈比例原則及階層化操作-一個著眼於司法院釋憲實務發展趨勢之反思〉,《中研院法學期刊》,台北:中央研究院,19期,2016年9月。
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26. 黃銘輝,〈從近期的幾則言論(新聞)自由事件反思政府在言論市場的角色〉,《台灣法學雜誌》,416期,2021年6月。
27. 廖元豪,〈不准在我的土地說話?—言論自由與公共論壇〉,《月旦法學教室》,62期,2007年12月。
28. 廖元豪,〈平等權:第一講 憲法平等權之意義〉,《月旦法學教室》,68期,2008年6月。
29. 廖元豪,〈平等權:第二講 大法官對平等權之審查基準〉,《月旦法學教室》,76期,2009年2月。
30. 廖元豪,〈平等權:第三講 從嚴審查概論〉,《月旦法學教室》,79期,2009年5月。
31. 廖元豪,〈平等權:第四講 可疑分類之嚴格審查種族歧視相關案例研析及比較-種族歧視相關案例研析及比較〉,《月旦法學教室》,83期,2009年9月。
32. 廖元豪,〈平等權:第五講 另一種嚴格審查-基礎權利〉,《月旦法學教室》,85期,2009年11月。
33. 廖元豪,〈平等權:第六講 平等權的檢討與展望〉,《月旦法學教室》,90期,2010年4月。
34. 廖元豪,〈高深莫測,抑或亂中有序?—論現任大法官在基本權利案件中的「審查基準」〉,《中研院法學期刊》,台北:中央研究院,2期,2008年3月。
35. 劉靜怡,〈言論自由:第二講—言論自由的雙軌理論與雙階理論〉,《月旦法學教室》,28期,2005年12月。
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二、英文文獻
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4. John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, (1980)
5. Louis Fisher/Neal Devins, Political Dynamics of Constitutional Law (1992)
6. Noah Feldman, Kathleen Sullivan, Constitutional Law (2019)
7. John H. Garvey, T. Alexander Aleinikoff, Modern Constitutional Theory: A Reader (1995)
8. Roger K. Newman, The Constitution and Its Amendment volume 1: From Preamble to Article Two, section 1(1999)
9. Roger K. Newman, The Constitution and Its Amendment volume 2: From Article Two, section 2, to First Amendment: Subversive Speech (1999)
10. Roger K. Newman, The Constitution and Its Amendment volume 3: From First Amendment: Libel and Defamation to thirteenth Amendment (1999)
11. Roger K. Newman, The Constitution and Its Amendment volume 4: From Fourteenth Amendment to Twenty-seventh Amendment (1999)
12. John Nowak, Ronald Rotunda, Principles of Constitutional Law (2010)
13. Alpheus Thomas Mason/Donald Grier Stephenson Jr., American Constitutional Law: Introductory Essays and Selected Cases (2018)
14. R Randall Kelso, Filling Gaps in the Supreme Court’s Approach to Constitutional Review of Legislation: Standards, Ends, and Burden Reconsidered, 33 TEX.L.REV.493(1992)
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三、德文文獻
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3. Dieter Schmalz, Grundrechte, 4. Aufl., 2001
4. Klaus Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen.3. Aufl., 1994
5. Maurer, Staatsrecht I, 14. Auflage, 2005
6.Hans-Peter Schneider, Verfassungsgerichtsbarkeit und Gewaltenteilung: Zur Funktionsgerechtigkeit von Kontrollmaßstäben und Kontrolldichte verfassungsgerichter Entscheidung, NJW ,1980


 
 
 
 
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