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題名:從羅爾斯的「正義理論」探討我國之法律機制
作者:徐振雄
作者(外文):Hsu, Chen-Hsiung
校院名稱:中國文化大學
系所名稱:中山學術研究所
指導教授:李復甸
學位類別:博士
出版日期:1999
主題關鍵詞:正義理論兩個正義原則法正義典範轉移法律機制a theory of justicethe two principles of justicelegal justiceparadigm shiftlegal mechanism
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羅爾斯(John Rawls, 1921-)是當代美國著名的哲學家,他的「正義理論」(A Theory of Justice)在一九七一年問世以來,已經造成學界的一股震撼。各種學術論文紛紛以他的「正義理論」作為中心,提出了各種批判和意見。一時之間,正義這個游移不定的鬼火,又重新獲得世人的重視。在過去,自然法論等於扮演著為正義辯護的忠誠角色,但十九世紀功利主義和實證主義興起後,法實證主義躍居於上,人們似乎已經忘記「因正義而有法律」的思考反省,直至納粹政權的出現,人們才又開始思索法之正義本質,而有戰後新自然法論與價值導向法學的興起,羅爾斯即為其中代表人物之一。
羅爾斯在正義理論中所提出的「兩個正義原則」,可說是其理論之核心,其中關於平等、自由與福利之價值排序與立論,對於自由主義、社會主義及福利國家之提倡者,均具有批判反省的作用。而自由權、平等權與福利權利三者,如何在權利競爭的情況下謀求協調,便是極費思量的問題。本文認為此三者的理念糾結,主要表現在:一、採取極端自由主義的結果,雖然能使人民獲得大幅度的自由,並行使其財產權利,但是卻忽視了國家協調平等與福利的機能,致使社會正義往往犧牲於資本主義的政經交易上,而社會貧富的懸殊差距,更加深了自由與平等間之斷層﹔二、法律和功利主義的結合,導使法律成為效益的計算統合工具,結果在「最大多數人的最大幸福」的公式下,為了社會整體效益的提升,就可以犧牲少數人之權益,這又合理化了國家正當使用法律的權力,導使自由必需被迫屈就於福利的平等分配上。這樣的價值分歧,其實也是現今多元社會的顯著表徵,亦是我國在「法治國家」、「福利國家」或「社會法治國」的建構發展上,亟需釐清的議題。本文透過對羅爾斯理論的反思,認為法治國家、福利國家或社會法治國家的理論,應具有一項基本前提:即不允許政府犧牲少數人而去侵害他們最基本的平等自由權利或使其社會地位更加惡化。如羅爾斯所強調:受到正義保障的基本權利,是不能用政治上的交易或社會上的利益來交換的,而且基本權利也不能用補償的概念來彌補。於是,「兩個正義原則」及其「優先規則」之整體理論,就是我們從事正義評價的基準,茲簡要陳述如下:
(1)每個人在平等基本自由權之充分適當的架構中,都具有平等的權利,而此架構能與所有人相類似之架構相容。(稱『平等之自由原則』, the principle of equal liberty)
(2)社會與經濟上的不平等,將會依下列兩個方式來安排:
1、 在正義儲存值原則存在的前提下,對於處於最不利地位者應給與最大利益。(稱『差異原則』, the difference principle)
2、 在公平之機會平等原則下,職位與工作對所有人開放。(稱『公平之機會平等原則』, the principle of fair equality of opportunity)
大致上說,第一正義原則指涉政治制度,而第二正義原則指涉經濟與社會制度。其間的第一階段優先規則為:第一原則優先於第二原則,而第二原則中的「公平之機會平等原則」又優先於「差異原則」。這說明了第一原則所要求的平等自由制度,將不會因為有更大的社會或經濟利益補償而可以任意違反,財富與收入的分配以及權力的階級制度,必需與平等公民的自由權利和機會平等相一致。另外,第一、第二原則亦含有第二階段的「次優先規則」,即第一原則中的「自由之優先性」和第二原則中的「正義對效率與福祉之優先性」。
由於,羅爾斯處於當今民主憲政基礎深厚的美國,他的「正義理論」基本上有著預設背景的動機,即從抽象的理論到現實的適用,是放在立憲民主與市場經濟制度的背景下所作的考量。從而他所謂之「正義憲法」就是能同時滿足「兩個正義原則」的法治前提,其隱含了以憲法作為優位之法律體系,而且以「兩個正義原則」作為憲法體系正義之構成要件,此再經由「公共理性」與「交疊共識」對憲政本質及基本權利理念之共識凝聚,則公平之正義原則就可以作為法律體系內在的穩定機制和評價基準,而基於正義憲法機制下的種種政經制度,無論是國家的統治行為、司法制度、違憲審查、市場經濟等等,才能成為和諧社會的正義共識。
因此,本文以羅爾斯之正義理論及其後來所為之理論修正與學說爭議為核心,而從法學角度來研析其立論基礎、憲法優越性、法正義本質之構成,以及正義原則在我國法律上之適用程度。並且提出兩個例證-「法律權威」與「市民不服從」理論,來正當化法之正義﹔以法歷史批判與「典範轉移」觀點,說明傳統中國法律文化與現代法律價值的差異及其協調之可能﹔在適用於我國法律之探討上,除研析羅爾斯理論之修正與論者之批判外,亦在平等、自由與福利議題中,以性別平等、色情書刊、言論自由和租稅正義為個案探討,而從理論與實際來驗證我國法律已接受或能接受之正義共識。最後,則歸結到法律評價之必要性及本文對羅爾斯理論之評估與展望。希望本文之研究,能為國內法理學貢獻一份心力與深拓批判思考的空間,也希望對於當今社會輕人文、重功利﹔棄義務、爭權利﹔忽法治、倡放任﹔懼租稅、趨福利﹔求平等、享特權等種種迷亂現象,能有反思均衡的啟發性意義。
In the 1970s, John Rawls'' s A Theory of Justice revived an approach to the ethics that sought to yield substantive, normative action guides. Rawls concern with the justice of "the basic structure of society" that is political constitution, legal system, economic structure and social arrangements in society, and in which distribute fundamental rights and duties and determine the division of advantages from social cooperation. According to Rawls, the two principles of justice which will be arrived at in the original position are as follow:
First principle: "Each person has an equal right to a fully adequate scheme of equal basic liberties which is compatible with a similar scheme of liberties for others."
Second principle: "Social and economic inequalities are to be arranged so that they are both(a) to the greatest benefit of the least advantaged, consistent with the just savings principle, and (b)attached to offices and positions open to all under conditions of fair equality of opportunity."
In Rawls'' s opinion, he supposed that the parties have adopted the two principles of justice in the original position, they move to a constitutional convention. They design a system for the constitutional power of government and the basic rights of citizens. The two principles are the primary standard for the constitutional convention and the stage of the legislature. At this point, the constitution is to be a just procedure satisfying the requirements of the principle of equal liberty(the first principle)﹔and the legislative stage also dictates that society and economic policies to be aimed at maximizing the long-term expectations of the least advantaged under condition of fair equality of opportunity and the difference principle(the second principle). Therefore the legal structure and process, we can call "legal mechanism," which composed by the two principles of justice, it involves three intrinsic values, they are liberty, equality and welfare.
This study supposes that, in some way, are also the ideas of "Law State"(Rechtsstaat) and welfare state. From this standpoint, the thesis will analysis the legal mechanism in Taiwan and justice elements on jurisprudential view.
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