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題名:中國律的變遷:以唐明律爲核心
作者:朱丹寧
校院名稱:國立政治大學
系所名稱:中國文學系
指導教授:林啟屏
學位類別:博士
出版日期:2018
主題關鍵詞:秦律漢律唐律明律
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秦律、漢律、唐律、明律間有傳承關係。
一些律被律外法規取代,反映了一些律沒有實效。律之所以沒有實效, 除了定律之後情況變化導致其不足以應對實際之外,也一方面因爲律具有 象徵性,另一方面因爲律的沿襲具有慣性。本朝或創制本不切實際的律以 體現其意識形態,或繼承不敷實用的前代律以彰示其法統認同;繼承前代 律時,有時未能注意情況改變,如作爲某些規定的立法背景的情況已不存 在,無意間繼承了不切實際之律,這顯示了律制的慣性。此處「前代」,既 包括以前的朝代,也包括本朝之內在前的時代。由於律制的慣性和本朝預 期可能相衝突,所以律內法規間也或有矛盾之處。
而彰示法統認同,又有兩個層次。第一個層次通過異代律間的實際關係 呈現,第二個層次通過公開敘述異代繼承關係呈現。提及本朝繼承前代, 固然表示其法統認同;異代之律,有時明明有繼承關係,但本朝絕口不提, 這也表達出法統認同。
本朝律體現本朝意識形態。這既體現於與前代律的不同之處,也體現於 相同之處。然而本朝的法律實踐及後續立法,未必堅持制律時的意識形態。 法律實踐包括司法與法律解釋等。後續立法包括訂律、創設律外法規等。
律外法規,除隨律之後創設或編定者之外,也有初始即與律平行制定 者。律與律外法規並非總在規範範圍或效力等級上有差異。在形式上,不 同朝代法律繼承時,時有具體規定在律與律外法規之間改變從屬;本朝立 法時,也可在律外法規中設立除了是權宜辦法之外與律並無不同的法規。 在功能上,不能一概而論律外法規中定罪量刑者是律的補充法或取代了律。
然而定罪量刑的律外法規與律地位不同。律是一代憲典,不可隨意更 動;前者則比較自由。於是律外法規的形式、內容往往變化,致使異代之 間同名律外法規不同實;然而爲彌補律外法規變化所產生的空檔,後代有 時又創設與前代名異而實同的律外法規。
律在繼承中,一些彼此相關的律條,原本未必同時出現,而是漸次著定 爲律。隨著其數目逐漸增多,而可成編爲一類獨立成篇;經整理歸納,又 有相關的通例性質律條。律的這種漸次出現,可以稱作律的擴散。隨著通 例被歸納出來,另一些律也會由於一些共通點而適用這些通則。這可稱作 律的類化。於是在後世已宛如同類的某些規定,其來源可能很不相同。
除創設通例律條之外,後代律有時也將前代通例律條散入各條。這或者 出於使法律讀解更容易的目的。以當時語言改變律中語,不用加減準以等 律內比附方式而直言具體罰則也可使法律讀解更容易。提高律的易讀性, 當然也反映本朝意識形態。但譬如散通例入各條、易律內比附爲直言罰則 之類,又容易使得律內各種關係不夠明顯,於是在修正時(包括通過律外規範的形式來實質性地修正)有時顧此失彼。 律的罰則,很明顯取絕對法定刑主義。但律內又有比附等規定使違法行爲的要件及後果看似不確定。設這些規定都與中國固有思想相關。這與各 條用絕對法定刑並不矛盾,而絕對法定刑也一定程度上制約了比附之類的 適用方式。
刑制的流變,體現出身分刑與身體刑、勞役刑的分離;一些刑罰的適用 對象與目的也有變化。這些都導致後世人對刑罰性質的判斷不同於古人。
基於以上律的演變認識,可以揭示現在所見一些秦漢法規的性質及其條 文中一些概念的含義。
參考文獻

一、古籍及古籍整理(書名筆畫序)
(一)傳世文獻
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二、今人專書或文集(編著者姓氏筆畫序)
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(三)漢文譯著(書名筆畫序)
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三、今人論文及札記
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白琬琳. 《說文解字》中的法律詞語研究. 大連: 遼寧師範大學, 2008.
劉少華. 明代軍人犯罪研究. 北京: 中國人民大學, 2011.
蔡榮生. 唐代明法考試制度研究. 南京: 南京師範大學, 2011.
孫淑秋. 元代和清代漢族政策比較研究. 北京: 中央民族大學, 2012.
劉怡君. 《唐律疏議》「經律交涉」研究. 臺北: 國立政治大學, 2012.
李芳. 宋代明法科考試制度探析. 重慶: 西南政法大學, 2013.
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(二)期刊及文集文章(作者姓氏筆畫序)
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1. 1970年代之前中華民國赦免實踐的傳統色彩--以「復仇」、「官蔭」與「留養」為主的討論
2. 共犯關係下的「準服制以論罪」--以《刑案匯覽》「聽從尊長殺害以次尊長」類案件為例
3. 評介《中國古代的法典、制度和禮法社會》[鄭顯文著,(北京:中國法制出版社,2020)]
4. 清治臺灣與律例正統的距離:以死後立嗣及其在地多樣性為例
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7. 刑事法教化效能可能性之探討--以法院判決分析為例
8. 親親與幽禁--探析明代高牆規劃與罪宗淹禁現象
9. 不是契約的約定--論約法三章與社會契約義理的差距
10. 后妃的荷包:溫惠皇貴太妃及其太監們的營生
11. 精神障礙犯罪者與監護處分關聯之法制探討--兼論其判斷疑義及治療
12. 集體化時期中國農村的社會運動--兼評《告別理想》、《通向集體之路》與《西溝》[評1.張樂天,《告別理想:人民公社制度研究》(上海:上海人民出版社,2012) 2.盧暉臨,《通向集體之路:一項關於文化觀念和制度形成的個案研究》(北京:社會科學文獻出版社,2015) 3.常利兵,《西溝:一個晉東南典型鄉村的革命、生產及歷史記憶(1943~1983)》(北京:商務印書館,2019)]
13. 評釋字第791號解釋--從性別身分到平等契約?
14. 《逸周書》〈芮良夫〉之憲政思想限制與隱埋
15. 明清時代的判語考試與法律知識
 
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